사안) 갑은 1991년 3월 을(명의신탁자)과 명의신탁 약정을 맺고 매매계약서 상의 매수인으로 나서서 부동산을 사기로 했다. 갑은 병으로부터 서울 여의도에 있는 토지 3,000㎡(시가 10억원)를 사서 갑 앞으로 소유권이전등기를 해 두었다. 갑은 토지를 관리하던 중 돈이 필요해 을 몰래 토지를 00은행에 채권최고액 4억원을 설정하여 돈을 융통해 사용했다.

 질문) 토지의 소유자이던 병은 토지 매도 당시에 갑과 을 간의 계약명의신탁사실을 잘 알고 있었다. 이에, 을은 토지의 명의수탁자인 갑을 특가법상 횡령죄로 형사 고소했다. 갑은 횡령죄로 처벌될 것인가?

 결론) 횡령죄로 처벌할 수 없다.

 이유) 부동산의 실권리자는 다른 사람(명의신탁자)인데, 그 사람과 사이의 약속(명의신탁약정)하에, 부동산의 명의만을 가지기로 하는 사람(명의수탁자)들이 있다. 이러한 명의신탁약정은 부동산 실권리자 명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라고만 함)에 따라 무효이고, 그에 따른 등기도 무효이다. 이러한 명의신탁 중에 이른바, 계약명의신탁이란, 명의수탁자가 부동산의 매매계약 단계에서부터 명의를 명의신탁자와 사이의 명의신탁약정 하에, 등장하여 매매계약을 체결, 소유권이전등기까지 하는 경우를 말한다. 한편, 횡령죄로 처벌하기 위하여, 우선 범죄를 저지른 사람(범죄주체)은 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있어야 한다. 이 사건에서는 갑을 타인(을)의 재물(토지)을 보관하는 자라고 볼 수 있는지가 쟁점이다.

 이와 관련하여, 부동산실명법상 매도인(병)이 계약명의신탁 사실을 모르는 선의(善意)의 경우에는 수탁자의 소유권이전등기를 유효로 보기 때문에 ‘자기의 재물을 보관하는 자’에 해당하여, 횡령죄의 주체인 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위가 없으므로 횡령죄가 성립될 수 없으므로, 처벌할 수 없다는 것이 대법원의 종래 판례의 태도이다. 그런데, 이 사건의 경우처럼, 매도인이 명의신탁사실을 알고 있는 악의(惡意)의 경우에 명의수탁자를 횡령죄로 처벌할 수 있는지와 관련하여, 최근 대법원은 ‘매도인인 병이 명의수탁자인 갑과 을 간의 명의신탁 약정 사실을 알면서도 명의수탁자인 갑과 이 사건 토지에 관한 매매계약을 체결한 이른바 ‘악의의 계약명의신탁’에서, 갑 명의로 경료된 소유권이전등기는 부동산실명법상 무효에 해당하고, 매도인인 병이 토지의 소유권을 그대로 보유하고 있는 것이다. 따라서, 이 사건 토지의 소유권이 명의신탁자인 을에게 있음을 전제로 하여, 명의수탁자인 갑이 을과의 관계에서 횡령죄에서의 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수 없으므로, 횡령죄로 처벌할 수 없다’(대법원 2012. 11. 29. 2011도7361판결)고 판시했다. 따라서 갑은 횡령죄로 처벌할 수 없다고 봄이 상당하다.

조동현 변호사 (종합법률사무소 정윤)