경기도 일산에 아버지와 아들이 토지 1만 평을 각각 50%의 지분으로 공동 소유하다가 5000평씩 갑, 을로 분할하여 갑 토지는 아버지가 을 토지는 아들이 각각 단독소유로 분할등기 하였을 때 아버지와 아들 간에 양도 또는 증여가 되는지 살펴보기로 하겠다.  

부동산(부동산을 취득할 수 있는 권리)의 소유권이 이전되는 방법은 그 대가의 지급여부에 따라 유상이전 또는 무상이전으로 구분된다. 부동산의 양도에 해당하기 위하여서는 다음과 같은 몇 가지 요건이 충족되어야 한다. 

① 유상성(有償性) : 양도는 자산에 관한 소유권이전 대가를 지급하는 유상이전을 요건으로 한다. 대가지급이 없는 무상이전은 상속, 증여에 해당하는 것이다.
 ② 사실성(事實性) : 양도 자산이 그 자산에 대한 등기 또는 등록이나 명의개서 여부에 관계없이 매매대금이 사회통념상 자산에 대한 대가의 지급이 거의 전부 이행되었다고 볼만한 정도에 이른 때에는 양도로 본다.
 ③ 적법성 : 자산에 대한 소유권이 이전이 되었다하더라도 자산의 매매거래나 소유권이전 절차가 적법한 행위에 의한 것을 요건으로 하고 있다. 예를 들면 의사무능력자에 의한 법률행위나 중대한 착오로 인한 취소, 원시적 불능으로 인한 계약무효, 당사자 간의 약정해제, 법정해제 등의 경우에는 양도에 해당하지 않는다.

양도소득세가 과세되는 자산의 양도는 위 설명한 세 가지 요건이 구비되어야 양도로 성립되는 것이며 그러한 양도에 해당하는 것으로는 매도, 교환, 법인의 현물출자, 수용, 협의양도 등 지난 호에 설명한 바가 있다. 이번에는 위 설명과 같이 재산의 대가를 지급하여 유상적, 합법적 요건이 충족되었다하더라도 양도가 되지 않는 몇 가지 사례를 적어 보기로 하겠다.  

가. 환지처분으로 인한 소유권 변경
 해당법률에 의하여 도시개발 또는 농지정비사업을 추진하는 과정에 사업구역내 토지소유자의 토지를 다른 토지와 바꾸어 주거나 분할, 합병 또는 교환하는 것을 환지처분이라고 한다. 이러한 환지처분에 의한 소유권 변경은 교환으로서 당연히 양도에 해당한다. 그러나 도시개발 등 사업수행을 원활히 하도록 지원하기 위하여 양도로 보지 아니하는 것으로 의제하는 것이다.
 나. 양도담보 제공 또는 반환
 채무의 변제를 담보하기 위하여 자산의 소유권을 채권자의 명의로 이전하거나 채권을 회수한 뒤 채무자에게 그 소유권을 되돌려 주는 경우에는 법률적으로는 그 소유권을 이전되는 것이나 위 양도가 성립하는 요건 중 유상으로 이전되는 것이 아니므로 양도에 해당되지 않는다. 다만 이 경우 채무담보를 위하여 소유권을 이전한다는 뜻의 약정이 있어야 한다.
 다. 신탁 및 신탁해지 : 신탁법에 의한 신탁을 하기위하여 신탁회사에 소유권을 이전하거나 신탁회사가 수탁받은 자산을 실소유자에게 소유권을 환원하는 경우 그것은 유상으로 이전하는 것이 아니므로 양도가 아니다.
 라. 매매원인무효에 의한 소유권이전 및 환원 : 매매원인무효 판결에 의하여 매매사실이 무효로 판시되어 환원되는 경우에는 양도로 보지 않는다.
 마. 공유물의 분할 또는 합병 : 앞에 예시한 것처럼 부자간에 공동으로 소유하고 있던 자산을 소유자별로 분할하는 경우 또는 반대로 합병하는 경우에는 그 자산이 유상으로 이전되는 것이 아니므로 양도에 해당되지 않는다. 다만, 자산의 분할과정에서 공유자 지분이 변경(증감)되는 경우 그 변경되는 지분만큼은 양도로 본다.
 바. 재산분할청구권에 의한 재산분할 : 부부가 이혼을 하는 경우 당사자간 일방이 다른 일방에게 협의 또는 재판에 의하여 재산분할을 청구하였을 때 그 자산의 소유권을 이전하는 경우는 양도로 보지 않는다.
 사. 배우자간, 직계존비속간 및 특수관계자간의 양도 : 배우자 또는 직계존비속간(아버지와 아들)의 자산양도는 그 자산의 대가를 지급받고 소유권을 이전하였다는 확실하고 객관적으로 명백한 입증이 없으면 양도가 아닌 증여로 본다.
 아. 계약의 해제 : 부동산의 매매계약이 당사자간 합의(약정)나 법에 의하여 그 효력이 실효되어 소유권이전 또는 환원하는 경우는 양도가 아니다.