자기가 거주하는 주택을 소유한 공직자가 정년이 되어 공직에서 퇴임하게 되었다. 그는 수령한 퇴직금을 활용하여 옛부터 소유하고 있던 토지위에 주택을 건축하여 양도하면 양도소득세가 얼마나 되는지? 궁금하여 이메일로 질의하여 온 일이 있다. 워낙 양도소득세 또는 종부세로 놀란 국민들이 부동산을 양도하려면 먼저 양도소득세 문제가 머리에 떠오르게 마련이다.
 가. 양도소득과 사업소득의 구분
부동산(특히 주택)을 양도함으로써 발생하는 소득은 모두가 양도소득세 과세대상이 되는 것은 아니다. 당해 양도가 단순한 양도인지 아니면 수익을 목적으로 한 사업으로서 양도하는 것인지의 여부에 의하여 판단하여 진다. 여기서 사업의 정의에 대하여 법률적으로 뚜렷이 규정한 것이 없어 대법원 판례에 따르고 있는 실정이다.
 여기서 “사업의 판단은 양도자의 부동산 취득 및 보유현황, 양도의 규모, 양도회수 등에 비추어 ① 당해 양도가 수익을 목적으로 하고 있는지 여부 ② 당해 양도가 사업 활동으로 볼 수 있는 정도의 계속성과 반복성이 있는지 여부에 따라 그 주택을 신축하여 판매하는 것이 사업에 해당되는 경우에는 그 양도를 건설업으로 보아 양도소득이 아닌 사업소득세 과세대상이 되는 것이다.
 나. 주택을 건설하여 임대하다가 판매하는 경우의 소득구분
주택을 건설하여 임대하다가 판매하는 경우에는 당해 주택의 건설목적이 무엇이냐에 따라 사업소득(건설업 또는 부동산매매업)이냐 또는 양도소득이냐로 구분된다. 즉 당해 주택을 판매할 목적으로 건설하였거나 혹은 판매가 될 때까지 일시적으로 임대하다가 양도하는 경우에는 재고자산인 주택을 양도하는 것이므로 사업소득에 해당한다. 그러나 거주목적이나 임대목적으로 건설한 때는 고정자산으로 소유하던 것을 판매하는 것이므로 양도소득에 해당하는 것이다.
 다. 상속·증여로 취득한 부동산을 판매하는 경우의 소득구분
상속·증여로 취득한 부동산을 상속인(수증인)이 별도로 개발행위를 하여 판매하는 경우에는 사업소득에 해당한다. 그러나 상속 또는 수증한 부동산을 개발행위 없이 상속(증여)받은 그대로 판매하는 경우에는 그 부동산을 수증(상속) 받기 전 증여자 또는 피상속인이 판매할 목적으로 건설하여 소유하였던 것을 상속(수증)받아 판매하는 것은 사업소득에 해당하며 거주용 일반주택과 같은 경우는 양도소득에 해당한다.
 라. 건설 중에 판매하는 경우의 소득구분
판매목적으로 시공 중 미완공된 주택을 양도하는 경우 그 주택의 시공정도가 건축법에 의한 건축물에 해당하면 건설업으로서 사업소득으로 구분되며 판매목적이 아닌 입주목적 또는 임대목적으로 건설 중인 부동산을 양도하는 경우에는 양도소득에 해당한다.
 마. 부동산에 관한 권리 등을 취득하여 판매하는 경우의 소득구분
부동산에 관한 권리(골프회원권, 상장주식, 아파트입주권 등)를 사업목적으로 반복하여 취득하고 양도함으로써 발생하는 소득은 양도소득이 아니라 사업소득(부동산매매업)으로 구분한다.