사해행위취소
선의의 제3자는 보호

문)(갑)은 친지인 (을)로부터 금전을 대여해 달라는 부탁을 받고 돈 5,000만원을 빌려주었으며, 그 금전채권을 담보하기 위하여 (을)이 소유하고 있는 주택에 저당권을 설정받았습니다. 그런데, 보증보험회사(병)는 최근 (을)이 보증채무를 이행하지 않은 채 (갑)에게 저당권을 설정해 주었으므로 이 저당권설정은 사해행위에 해당하여 취소되어야 한다고 주장하며 저당권등기의 말소를 (갑)에게 청구하고 있는데, (갑)은 이 청구에 응할 의무가 있는 것인가요?

1. 사해행위
법률행위를 취소하기 위하여는 그럴만 한 사유가 있어야 하며, 이것을 취소사유라고 한다. 사기, 강박에 의한 행위 혹은 미성년자의 법률행위 등이 그 사례에 해당한다.

그런데, 이러한 취소사유가 있어도 원칙적으로 법률행위를 한 당사자(설문의 경우 ‘갑’과 ‘을’)만 취소할 수 있는데, 예외적으로 채무자(을)가 채권자(병)를 해함을 알면서 재산권을 목적으로 하는 법률행위를 한 때에는 채권자(병)는 그 법률행위를 취소하고 원상회복을 법원에 청구할 수 있다. 이 경우 채무자가 한 법률행위를 사해행위라고 부르며, 이 사해행위를 취소할 수 있는 권리를 채권자취소권이라고 부른다.

2. 사해행위 취소제도
그렇다고 하여 타인에게 금전채무를 부담하고 있는 채무자가 아무런 법률행위도 하지 못하는 것은 아니며, 채무자가 어떤 재산을 처분하므로 인하여 그의 재산가액보다 채무액이 더 많게 되었을 때(소위 ‘채무초과’ 혹은 ‘무자력상태’)에만 채무자의 법률행위가 사해행위에 해당하여 채권자에 의한 취소의 대상이 되는 것이다.

본 설문의 경우 채무자(을)가 보증채무를 담보할 만한 다른 재산이 없는 상태에서 자신의 주택에  저당권을 설정해 주었다면 일응 사해행위에 해당하며, 이와 같은 무자력상태를 알고 있던 저당권자 (갑)은 채권자(병)의 청구에 응하여 저당권등기를 말소할 의무가 있는 것이다.

3. 선의의 제3자의 경우
이렇게 될 경우, 이와 같은 사정을 알지 못하고 돈을 빌려준 선의의 제3자가 낭패를 보는 결과가 초대될 수 있는데, 민법은 이 경우를 대비하여 제3자가 이와 같은 사정을 알지 못하였음을 입증하면 채권자(병)에게 대항할 수 있도록 규정하고 있다.
다만, 설문의 경우처럼 새롭게 돈을 대여한 채권자는 어렵지 않게 선의를 입증할 수 있지만, 기존 금전채권을 갖고 있던 채권자가 다른 채권자에 우선하여 자신의 채권을 담보하기 위하여 저당권을 설정받았다면 좀체로 선의의 제3자로 인정하지 않는 것이 판례의 흐름이다.
법무법인 부일 대표변호사, 법조선교회