저당권과 가등기
가등기 설정은 세심한 주의 요해

김종선 변호사(법무법인 부일 대표변호사, 법조선교회)

문: 타인에 대하여 금전채권이 있어 채무자가 제공하는 부동산을 담보로 잡으려고 하는데, 이와 같은 경우 가등기를 설정하는 것이 저당권을 설정하는 것 보다 더 효과적이라는 의견이 있는데 그것이 사실인가요?

1. 저당권
저당권은 금전채권을 담보하기 위하여 채무자나 보증인의 부동산에 설정하는 것으로 채권자는 채무의 이행이 지체될 경우 저당물의 경매를 청구할 수 있어 가장 널리 사용되는 채권담보장치라 할 수 있다. 저당권의 효력 중 가장 매력적인 것은 법원의 판결이 없이도 저당부동산을 경매하여 그 매각대금으로 일반채권자에 우선하여 채권원리금의 변제를 받을 수 있는 것이며, 다만, 등기부에 등재된 순위에 따라 그 우선순위가 정하여 지게 된다.

2. 가등기
‘부동산소유권이전등기청구권가등기’를 약칭하여 흔히 ‘가등기’이라고 하는데, 그 유형은 두 가지로 분류된다. 그 하나는 문자 그대로 장래 특정 부동산의 소유권을 취득하기 위한 목적으로 미리 그 등기청구권을 가등기 해놓는 유형으로 ‘일반가등기’라고도 불리며, 다른 하나는 금전채권의 채권자가 금전채권을 담보하기 위하여 채권변제에 갈음하여 특정 부동산의 소유권을 취득할 수 있는 권리를 가등기해 놓는 유형으로 ‘담보가등기’라고도 불린다. 그런데, 개개의 가등기가 위 두 가지 유형 중 어느 경우에 해당하는지 등기부에 등재된 외관만으로는 구별이 불가능하며, 이와 같은 이유 때문에 실무상 해당 부동산이 경매에 회부될 경우, 법원은 가등기권리자에게 어느 유형에 해당하는 것인지 신고하도록 최고하고 있으며, 신고가 없으면 일반가등기로 보아 처리하고 있다.

그런데, 담보가등기의 경우 그 외관에도 불구하고 그 실질은 저당권과 다를 바 없으며, 따라서 채무자가 채무이행을 지체할 경우 법원에 경매를 청구할 수 있으며, 그 매각대금으로 순위에 따라 우선변제를 받을 권리가 있다.

3. 양자의 비교
이와 같이 가등기는 두 가지 유형이 있으며, 그 중 ‘담보가등기’의 경우 그 명칭과 형식은 다르지만 그 실질적 권리는 저당권과 같다. 따라서, 장래 특정 부동산의 소유권을 취득하는 것이 목적이라면 가등기를 설정하는 것이 효과적인 방법이 되는 것이며, 금전채권을 담보하는 것이 목적이라면 가등기나 저당권 중 어느 것을 설정하여도 무방하다. 다만, 가등기는 등기부에 구체적인 채권액이 등재되지 아니하여 다른 이해관계자에게 혼동을 줄 수 있으므로 채권담보가 목적이라면 가등기보다는 저당권을 설정하는 것이 이해관계자와의 분쟁을 미연에 방지할 수 있을 것이다.